首先,我们认为应当考虑药品的真假,这是构成生产、销售假药或是其它行为的界限。从《药品管理法》和《刑法》等法律的打击力度来讲,生产、销售假药是性质*为恶劣的违法行为之一。只要是假药,不论是生产企业、经营企业还是个人,也不论是否持有《药品生产(经营)许可证》的企业生产、经营行为,首先应考虑构成生产、销售假药而不是其它。同时又是无证生产、销售的,如果是一个行为的,也应当以生产、销售假药定性处理,而将无证作为从重情节考虑;如果是两个以上行为的,则考虑并罚。
其次,考察是否具有经营资质。
根据我国现行《药品管理法》规定,无证生产、无证经营是仅次于生产、经营假药的严重违法行为,因此在排除假药后就应当考虑是否取得许可权。
租赁仓库用于存放药品本身就是经营行为。由于药品仓库又涉及行政许可,因而考察非法仓储行为的主体是认定是否有证经营的关键。在现实生活中,药品经营行为的主体不外乎“有证企业”、“无证企业”和个人,虽然未经批准擅自设立药品仓库的行为均不合法,但行为性质是不同的。对于“有证企业”,由于是已经获得许可权的企业行为,它的非法仓储药品行为违反的是国家对药品生产、经营企业质量管理的要求,因而根据现行法律法规,应按照未按规定实施GMP或GSP定性处理。对于“无证企业”或个人,由于其主体未取得行政许可,他租赁仓库用于存放药品的行为违反的是国家对药品生产、经营的行政许可管理权,因而构成了无证经营的事实。
在实践中,为了防止无证单位和个人钻法律、法规上的空子,维护药品经营秩序,要严格查清租赁行为是否有企业的明确委托,租赁合同签订人等能够反映行为人的具体事实。对没有药品生产、经营企业委托或超出委托范围,事后又未经企业认可而租赁仓库的,应当认定为无证企业或个人的行为。对为了经营上的便利而利用企业委托书,甚至同时接受多家企业委托,以企业委托为名而行无证经营之实的违法分子应当予以严厉打击。在实际操作中,为了防止某些企业揽责,把个人行为承揽为企业行为,应当加大企业违反GSP、GMP规定的处罚力度,对有不良记录行为的企业,应当在处罚的同时将不良记录报纠风办,把处理结果与企业参加药品招投标相联系,以加强对企业的监管力度。
第三,考虑药品质量不合格出现劣药或按劣药论处的情况时,对有证企业同时未按规定实施GMP或GSP的行为,由于生产、经营劣药行为性质更为严重,按照性质严重行为吸收性质较轻行为的原则,应以生产、销售劣药定性处理;对无证经营,同时药品又为劣药或按劣药论处的,应当以无证经营定性处理,其生产、销售劣药的行为作为从重处理的情节。